Page 130 - Microsoft Word - orjinal

130 øSLÂM HUKUK FELSEFESø

Mecelle’nin 14. maddesinde; “Açıkça hüküm bulunan yerde, içti-
176
hat yapılamaz” denilmektedir. Bu kâide Mecâmi‘den alınmıú
177
olup, "Halbuki zan, hak namına hiçbir úeyin yerini tutmaz." 178
âyetine dayanmaktadır. Bu, hâkim veya müçtehidin, dinî metin (nass)
veya kanun bulundu÷unda bunlarla sınırlı oldu÷u; kendi görüúüyle
hükmetmesi veya nassa aykırı baúka bir hüküm çıkarmasının mümkün
olmadı÷ı anlamına gelmektedir.
Bu prensibin akla uygun oldu÷unda úüphe yoktur. Zira içtihatta,
elden gelen çabanın sarf edilmesi anlamı vardır. Hâlbuki istenen úey
açıkça nasslarda mevcut iken böyle bir çabaya gerek yoktur. Meselâ
179
Kur'an-ı Kerîm'de; "Allah alıúveriúi helâl kılmıútır" âyetiyle açıkça
alıúveriúin helâl oldu÷u ifade edilmektedir. Bu açık nass varken, bu-
nun aksine bir içtihatla, alıúveriúin haram oldu÷unu söylemek câiz
de÷ildir.
Mecelle’deki di÷er maddede, “øçtihat baúka bir içtihatla bozul-
180
maz” denilmektedir. Bu kâide, el-Eúbâh ve'n-Nezâir’den alınmıú
181
olup, orada "øçtihat içtihat ile bozulmaz" úeklindedir. Bunun anlamı,
hâkim bir olayda kendi içtihadıyla hüküm verse, sonra da bunda hata
etti÷i ortaya çıkıp baúka bir görüúe dönse, bu de÷iúiklik, önceki içtiha-
dına dayalı vermiú oldu÷u hükmü bozmaz.
Bu kuralın varlık sebebi, hükümleri de÷iúkenlik ve istikrarsızlıktan
uzak tutmak olup, sahâbenin icmâıma dayandırılmıútır. Ebû Bekir es-
Sıddîk'in pek çok konuda hüküm verdi÷i, Ömer b. Hattâb'ın da ona
muhalefet etti÷i, ancak Hz. Ömer halife olunca önceki hükümleri
bozmadı÷ı rivâyet edilmektedir. 182
Bunun dıúında, günümüzde bu kural, yalnız ilk hüküm veren mah-
kemeleri veya aynı derecedeki mahkemeleri ba÷lamaktadır. Ancak
temyiz veya istinaf gibi yüksek mahkemeler, kanunda belirtilen úartlar
do÷rultusunda, ilk mahkemelerin hükümlerini bozabilir.

176 "Mevrid-i nassda içtihada mesâ÷ yoktur."
177 Bkz. Güzelhisari, Menâfi, s. 329.
178 Yunus 10/36.
179 Bakara 2/275.
180 "øçtihat ile içtihat nakz olunmaz" (Md. 16)
181 es-Suyûtî, el-Eúbâh, s. 71; øbn Nuceym, el-Eúbâh, s. 41.
182 es-Suyûtî, el-Eúbâh, ay.