Page 129 - Microsoft Word - orjinal

SUBHø RECEB MAHMESÂNÎ 129

F. Mahkeme Kararları
Günümüzde, kanunların ço÷u insanlarca yapıldı÷ı, Devlet tarafın-
dan çıkarılıp, hususi ve açık metinler halinde tedvin edildi÷i için, zik-
retti÷imiz anlamdaki içtihadın alanı daralmıútır. øçtihat tabiri, ister
kanun metinlerinin yorumlanmasında, isterse bir hüküm bulunmadı÷ı
veya hükmün kapalı oldu÷u durumlarda uygun çözümler üretilmesin-
de olsun, hâkimlerin kararlarını oluútururken uydukları yöntem için
kullanılır olmuútur.
Mecelle-i Ahkâm-ı Adliyye, hukûkî iúlemlerin tamamıyla ilgili hü-
kümleri kapsamayınca, Osmanlı Adâlet Bakanlı÷ı, Mecelle'de bir hü-
küm bulunmadı÷ında fıkıh kitaplarına müracaat edilmesi gerekti÷i
konusunda bir tebli÷ yayınlamıútır. 174
Bizde (Lübnan) ve Fransa gibi pek çok ülkede mahkemeler, kanu-
nen daha önceki içtihatlarıyla sınırlı olmadıkları gibi, üst mahkemele-
rin içtihatlarına da uymak zorunda de÷ildirler. Ancak fiili olarak ço÷u
175
zaman bu içtihatlarla, özellikle temyiz mahkemesinin içtihatlarına
ba÷lı olarak hareket ederler. Bunun sonucunda, büyük bir boúlu÷u
dolduran gizli ve tedrîcî bir úekilde hukuk oluúturma çeúidi ortaya
çıkmıútır. Bundan dolayı, bunun amelî de÷eri inkâr edilemez.

Amerika ve øngiltere'de, içtihadın büyük önemi vardır. Çünkü bu
ülkelerin hukukunun ço÷unlu÷u, bir kitapta toplanmamıútır. Buralarda
mahkemeler, yüksek mahkemelerin içtihatlarıyla ba÷lıdır. Aynı úekil-
de bu mahkemeler önceki içtihatlarıyla da mukayyettir. Böylece önce-
ki içtihatlar önemli kabul edilmiútir. Gerçekte bu, örfi hukuku
(common law) temsil etmekte ve úüphesiz kazâî hukuktan elde edilen
küçümsenemeyecek bir külliyâtı oluúturmaktadır.
G. Mecelle'de øçtihat
Mecelle'nin mukaddimesinde yer alan küllî kâideler arasında içti-
hatla ilgili iki madde bulunmakta olup, bunların burada açıklanmasın-
da yarar görülmektedir.

174 Cerîde-i Mehâkim, (Türkçe), Sayı 107, 29 ùaban 1298/1880, s. 853-854.
175 Lübnân Temyiz Mahkemesi, II. Dünya savaúının çıkmasından sonra, 16 Eylül 1939
tarih ve 239 L.R. sayılı kararın ikinci maddesiyle kaldırılmıútır.