Page 227 - Microsoft Word - orjinal
P. 227

SUBHø RECEB MAHMESÂNÎ                227

           rivâyet edilmesi anlamındaki tevâtür,  modern hukuk sistemlerince
           bilinmemektedir.
              Ancak  modern hukuk sistemlerinde, tevâtüre yakın, duyum ve
                           212
           yaygın söylentiye  dayalı úâhitlik úeklinde bir delil bulunmaktadır.
                                                        213
           Fakat bu delil, ender durumlarda kabul edilmiútir.  Meselâ Lübnan
           Medeni Muhakeme Usûlü Kanununda, “øúitmeye dayalı úâhitlik; ih-
           mal veya kötü niyetin cezalandırılması gibi hakkında kanunda  açık
           hüküm bulunan bazı istisnâî durumların dıúında, kabul edilmez” 214
           denilmektedir. Mâlikî  mezhebinde duyuma dayalı úâhitlik, pek çok
                                                              215
           durumda kabul edilmiú olup bu konuda iki úâhit yeterlidir .
              8. ùâhitli÷in takdiri
              Hâkimin, úâhitli÷i takdir yetkisi var mıdır? Yoksa buna uygun ola-
           rak hüküm vermek zorunda mıdır? Bu hususta iki görüú bulunmakta-
           dır:
              Birinci görüúe göre, hâkim, úâhitleri dinledikten sonra takdirde bu-
           lunmaksızın, tereddüt etmeden úâhitli÷in gerekli kıldı÷ı úekilde hüküm
           vermek zorundadır. Bu  görüú, 18.  yüzyıl Fransız Hukuku ve eski
           Avusturya Medeni Muhakeme Usûlü Kanunu gibi bazı eski hukuk
                                      216
           sistemlerince benimsenmiútir.  Bu durumda kanunun öngördü÷ü
           sayıda úâhit, iddiaya uygun oldu÷unda, ispat için yeterli kabul edilir ve
           hâkim bu úâhitlikle sınırlıdır (aksine hüküm veremez).
              økinci görüúe göre úâhitlik, ancak bir ispat vesilesi, hak ve hakikati
           araútırma yoludur. Buna göre hâkimin, vicdanında, yapılan úâhitli÷i
           de÷erlendirmeye,  úâhidin adâletini ölçmeye ve do÷rulu÷unu takdir
           etmeye hakkı vardır; úâhitli÷in do÷ru oldu÷una kanaat getirirse, buna
           göre hüküm verir, ikna olmazsa reddedebilir. Bu, modern hukuk sis-
           temlerinin ço÷u tarafından tercih edilen görüútür. Meselâ Lübnan Me-
           deni Muhakeme Usûlü Kanunu’nda; “Olaylar hakkında hüküm veren
           mahkemeler,  úâhitli÷in de÷erini takdir ederler. Mahkemenin takdiri


          212  Commune renommé, hearsay.
          213  Mesela Fransız Medeni Hukuku’nun 1415, 1442 ve 1504. maddeleri. Aynı úekilde
             bkz. Bonnier, Traité des preuves, s. 220 vd.
          214  Md. 252.
          215  el-Haraúî, ùerhu Muhtasar, c.V, s.212.
          216  Bonnier, Traité des preuves, s.303 vd.
   222   223   224   225   226   227   228   229   230   231   232