Page 150 - Microsoft Word - orjinal

150 øSLÂM HUKUK FELSEFESø

rı úunlardır: Devletin bizzat koydu÷u kanunlar, istihsan gözetilerek
mahkemelerce verilen hükümler ve hîle-i úerǥiyye (hukûkî çıkıú yolla-
rı)’dır. 58
Eski Roma hukuk tarihinde, söz konusu hîle-i úer‘iyye’nin pek çok
örne÷i vardır. Bunlardan birkaç tanesi örnek olarak sunulacaktır:
On iki levha kanununun dördüncü levha, ikinci maddesinde; 59
‘baba çocu÷unu üç kere sattı÷ında, çocuk onun vesayetinden kurtulur’
60
denmektedir. Romalılar bu kuralı, hîle-i úer‘iyye yoluyla, evlatlık
edinme iúlemini gerçekleútirmek için kullanmıúlardır.
61
Keza, Roma ulusal kanunu, mülk edinme hakkını sadece bir ta-
kım katı úartlara ba÷lı olarak kabul etmekteydi. Fakat baúhâkim
62
Preator, bazı durumlarda yarı-mülkiyet veya Preator mülkiyeti diye
adlandırdıkları bir mülkiyet úeklini kabul etmiúti. Bu tür mülkiyet
hakkını korumak için, hâkim Publicius, kendi ismiyle anılan bir dava
63
úeklini icat etmiútir. Bu davâda hâkim, gerçe÷e aykırı olarak ve hîle-i
úerǥiyye yoluyla, davacının, mülkiyetini iddia etti÷i úeyi, zaman aúı-
mından dolayı mülkiyet hakkı do÷uracak kadar elinde bulundurmuú
oldu÷unu ileri sürmektedir. 64
Aynı úekilde, Roma hukuk bilginlerinin hükümlerinde ve øngiliz
mahkemelerinin içtihatlarında, hîle-i úerǥiyye üzerine bina edilmiú pek
çok örnek oldu÷unu görmekteyiz. Bu örneklerin hepsi, eski bir hukuk
kuralının fiili olarak de÷iúim ve tadilatlara maruz kalmakla birlikte
zâhiren eskiden oldu÷u gibi kaldı÷ı görüúüne dayandırılmaktadır.

B. øslâm Hukuku
Bu tarihsel giriúten sonra, øslâm hukukunun hîle-i úerǥiyye konu-
sundaki hükmü ele alınacaktır. Hîle-i úerǥiyye genel olarak iki kısma
ayrılır: a) Mubah olan hîle-i úer‘iyye b) hakkında görüú ayrılı÷ı bulu-

58 “Fictio juris.” Bkz. Maine, Ancient Law, s. 13 vd.; Pollock, Introduction, s. 8-9.
59 Girard, Textes, s. 13.
60 “Si pater filium ter venum duuit, filius a patre liber esto.”
61 “Dominium ex jure Quiritium.”
62 “In bonis habere.”
63 “Actio Publiciana.”
64 Item usucapio fingitur in ea actione quae Publiciana vocatur. Bkz. Justinian,
Institutes, s. 36.